Il (web)marketing ai tempi del GDPR

Con l’avvento del GDPR si è complicata la gestione della privacy dei destinatari delle azioni di web marketing, attraverso strumenti quali mail-marketing, newsletter, social network, cookie, pixel, beacon, ecc.. Con l’evoluzione della tecnologia legata ai cookie ed altre tecnologie similari anche una semplice navigazione di un sito internet a scopo puramente informativo sta diventando sempre più complicata, sia per il gestore del sito, sia per i “naviganti” che si trovano a dover accettare cookie policy, informative privacy e trattamenti consentiti che se si leggesse tutto si impiegherebbe più tempo rispetto a quello dedicato alla lettura dei contenuti veri del sito.

La confusione che si è generata è in parte causata da una normativa non completamente definita e certa, fra vecchia Direttiva ePrivacy, Cookie Law, GDPR e – per il nostro Paese – Provvedimenti del Garante Privacy italiano precedenti al Regolamento 679/2016, ma comunque ritenuti validi, seppur necessitino di aggiornamento per la revisione del Codice Privacy italiano (D.Lgs 196/2003 novellato dal D. Lgs 101/2018) a fronte del GDPR.

Ma cerchiamo di far chiarezza su alcuni punti esaminando cosa dice la normativa e come essa viene intrepretata da fonti autorevoli, senza la pretesa di fornire soluzioni valide in tutte le situazioni e contesti, ma semplicemente fornire utili spunti di riflessione per gestire ogni caso nel modo corretto.

Un contesto classico è costituito da un’azienda, magari medio-piccola, che commissiona il rifacimento e/o la gestione del proprio sito web ad una società specializzata in comunicazione, web marketing e sviluppo di siti internet. Oppure a due diverse organizzazioni che curano la comunicazione online e offline e la gestione del sito.

In entrambe le situazioni la struttura (singolo professionista o società) che effettuerà le attività di mail-marketing (invio di newsletter e altro) attraverso strumenti web (es. Mail-up, Mailchimp, Voxmail,…. il panorama è vasto) che raccolgono l’insieme degli indirizzi e-mail (e forse anche nome, cognome, azienda, ecc.) dei destinatari si configura come Responsabile (esterno) del trattamento ai sensi dell’articolo 28 del Regolamento UE 679/2016. Questo, naturalmente, se tratta dati personali di clienti e contatti vari dell’azienda che gli ha commissionato il servizio, ovvero se anche solo uno degli indirizzi e-mail contiene i riferimenti del tipo nome.cognome@nomeazienda.com. Tale ruolo implica precise responsabilità in capo al soggetto che svolge il servizio di marketing diretto, necessariamente definiti attraverso un contratto o un atto di nomina a responsabile del trattamento a valenza contrattuale.

Le piattaforme utilizzate per inviare newsletter si configurano anch’esse come responsabili del trattamento perché conservano i dati dei destinatari e le relative azioni conseguenti in database in cloud. Generalmente questo è già formalizzato nel contratto di licenza d’uso dell’applicativo o documenti ad esso correlati. I principali players del mercato – se si legge con attenzione i relativi contratti – si sono anche ben cautelati contro la possibile accusa di trattamento illecito di dati personali, scaricando sul cliente-utilizzatore ogni responsabilità sulla fonte dei dati memorizzati nei loro cloud e sull’eventuale necessità di consenso.

La mancata formalizzazione del ruolo della società di web marketing lascia in capo al titolare del trattamento (l’azienda che commissiona il servizio) ogni responsabilità in caso di violazioni di dati personali che potrebbero verificarsi nel processo gestito dal fornitore.

Se l’attività di web marketing si spinge anche sulla gestione dei c.d. social (Linkedin, Facebook ed altri) occorre fare ancora più attenzione alla gestione di eventuali dati personali di terzi utilizzati. Le posizioni di Facebook, Linkedin, Instagram e Twitter rispetto alla gestione della privacy sono documentate nei rispettivi siti, ma attenzione alla gestione di alcuni social emergenti. Certamente se semplicemente postiamo contenuti promozionali sulla nostra pagina Facebook non c’è da preoccuparsi, ma se postiamo un video di un evento con persone riconoscibili su Tik Tok qualche problema in più dobbiamo porcelo.

Anche l’utilizzo di plugin social (i classici pulsanti di condivisione su Facebook, Linkedin, Twitter, ecc. dei contenuti del nostro blog) richiede un minimo di attenzione, anche se nel momento che un visitatore del nostro sito clicca sul pulsante di condivisione per pubblicare sul suo profilo Facebook un nostro articolo sta entrando a casa Facebook con tutti i consensi privacy che ha accettato quando si è iscritto al social network e le successive modifiche.

Quando utilizziamo cookie e tecnologie similari (pixel, beacon, plugin social, ecc.) legate a connessioni social ricordiamoci che sono già state comminate, dalle Autorità di Controllo dei vari Paesi, sanzioni molto elevate (a volte forse anche spropositate) per l’utilizzo troppo disinvolto di queste tecnologie. E ricordiamoci anche che il sig. Zuckenberg ha le spalle robuste ( ed un discreto patrimonio) per sopportare sanzioni stratosferiche, noi probabilmente no.

Prima di affrontare il problema dei cookie e delle tecnologie similari appena introdotto è però opportuno affrontare anche il ruolo del gestore del nostro sito web, ovvero del fornitore a cui abbiamo commissionato il rifacimento del sito e/o la sua manutenzione. Anch’esso si configura come responsabile esterno del trattamento dei dati personali se effettivamente “tratta” dati personali. Questo avviene se gestisce credenziali amministrative del sito web (ovvero può vedere e modificare qualsiasi informazione presente sul sito) e all’interno del medesimo sono presenti dati personali (nomi, cognomi, telefoni, e-mail personali, …). Questo può avvenire semplicemente se nel sito è presente un classico form di richiesta contatto nel quale l’utente può inserire dati personali. Apparentemente arriva solo una e-mail all’indirizzo aziendale inserito, ma per i siti gestiti attraverso un CMS (Content Management System, ad es. WordPress o Joomla per citare i più diffusi) questi dati rimangono nel database del CMS del sito, ospitato presso il provider scelto. Per non parlare poi dei siti che gestiscono registrazione di utenti per ricevere newsletter o l’accesso ad un’area riservata: anche tali informazioni naturalmente vengono conservate nel database del CMS.

La formalizzazione del contratto come responsabile del trattamento per la web agency che ci fornisce questi servizi è molto importante perché comporta la definizione delle misure di sicurezza sul sito o portale web. Il coltello sta dalla parte del manico per il committente che può imporre alla web agency misure di sicurezza che lui ritiene adeguate, o meglio dovrebbe approvare le misure di sicurezza che il fornitore intende implementare. L’adeguatezza di tali misure è un aspetto di una certa importanza perché in caso di violazioni di dati personali (i c.d. data breach) la responsabilità ricade sul titolare del trattamento e sul responsabile del trattamento (il gestore del sito) se nominato.

Naturalmente occorre sempre valutare l’impatto di un data breach per i diritti e le libertà delle persone fisiche: un conto è avere sul sito un elenco di contatti che hanno compilato il form di contatto fra cui figurano solo nomi e cognomi, molti dei quali di fantasia, ed indirizzi e-mail dal prefisso “.ru” di spammers o hacker; un altro è gestire sul portale i dati di esami diagnostici di pazienti di un poliambulatorio medico.

Anche in questo caso esistono due elementi della sicurezza: la sicurezza della piattaforma di hosting del sito e la sicurezza del sito medesimo. Nel primo caso le scelte più popolari di hosting presso fornitori specializzati internazionali e italiani (da Microsoft Azure ad Aruba) non devono preoccupare, sono tutti fornitori certificati ISO 27001 con datacenter provvisti di certificazioni specifiche e quant’altro per dormire sonni tranquilli. Viceversa il sito va gestito ed aggiornato: i CMS più popolari come WordPress vengono continuamente aggiornati per garantire maggior sicurezza ed esistono numerosi plugin per migliorare la sicurezza contro attacchi di forza bruta, spammers ed altro, ma bisogna installarli ed aggiornarli per garantire la protezione rispetto alle ultime vulnerabilità conosciute. Stesso discorso vale per il software di base della piattaforma di hosting (es. PHP, MySQL, ecc.). Non fare nulla per anni sul sito e subire una violazione non ci permette di dimostrare di aver adottato misure di sicurezza adeguate e di evitare le sanzioni conseguenti.

Ma di chi è la responsabilità della conformità del sito alla normativa applicabile? Quindi ci ricolleghiamo al discorso recedente sui cookie perché spesso solo chi ha sviluppato e gestisce il sito sa esattamente quali e quanti cookie vengono gestiti nel sito. Chi acquista il prodotto/servizio si aspetterebbe di riceverlo conforme alle norme, come quando si acquista un prodotto elettrico o si installa un impianto. Il sito o portale web soddisfa i requisiti di privacy by design come sancito dall’art. 25 del GDPR?

Il discorso sui cookie è diventato abbastanza complesso, sia dopo l’avvento del GDPR, sia con l’introduzione di nuove tecnologie atte a monitorare il comportamento sul web degli utenti; il tutto condito dal fatto che il nuovo Regolamento e-Privacy non è ancora stato pubblicato (doveva esserlo insieme al GDPR).

Quindi oggi il quadro è il seguente:

  • l’uso dei cookie è regolato dalla (vecchia) Direttiva e-Privacy (Cookie Law) e non dal GDPR;
  • la Cookie Law pone in capo al titolare l’obbligo di raccogliere un consenso da parte degli utenti prima di installare cookie sui loro dispositivi e di avviare il tracciamento delle attività tramite gli stessi cookie;
  • il consenso ai cookie deve essere “informato” e basato su un’esplicita azione positiva; tali azioni possono includere, in base alle disposizioni previste dalle singole autorità locali – e quindi anche dal Garante Privacy italiano-, il proseguimento della navigazione, come un click su un link o lo scorrimento della pagina, o altre modalità che richiedano all’utente di procedere attivamente;
  • la Cookie Law non richiede che il gestore del sito fornisca agli utenti la possibilità di gestire le preferenze di ogni singolo cookie direttamente dal sito o app, ma solo che si preveda un sistema chiaro per ottenere un consenso informato, oltre a un mezzo per la revoca del consenso e che garantisca, attraverso un blocco preventivo, che non venga effettuato alcun trattamento mediante cookie prima che il consenso sia stato effettivamente acquisito;
  • la Cookie Law non richiede di elencare in dettaglio i cookie di terza parte utilizzati, ma solo di indicarne la categoria di appartenenza e la finalità di trattamento;
  • sebbene la Cookie Law non imponga al gestore del sito di offrire all’utente la possibilità di gestire il consenso per i cookie di terza parte direttamente dal proprio sito o app, è necessario informare gli utenti dell’utilizzo di tali cookie e delle finalità di trattamento, insieme con un riferimento alle relative privacy/cookie policy ed alle eventuali modalità di revoca del consenso (disabilitazione dei cookie).

Dal punto di vista normativo la difficoltà nell’interpretazione della corretta gestione dei cookie e di altre tecnologie similari risiede nel fatto che l’attuale normativa di riferimento, la direttiva ePrivacy (Direttiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche) è in fase di aggiornamento e non è stata abrogata direttamente dal Regolamento UE 2016/679 (GDPR). Quindi, la normativa precedente e il GDPR devono convivere nella regolamentazione di molti aspetti tra cui la problematica dei cookie. Dal punto di vista tecnico, i cookie sono in veloce e rapida evoluzione e spesso si fatica a individuarne la corretta gestione dal punto di vista normativo.

Anche recenti sentenze a livello europeo hanno fatto temere i gestori di alcuni siti di non essere a norma secondo la normativa privacy vigente.

Mentre da alcune parti si leggono interpretazioni più restrittive secondo le quali ogni sito che utilizzi non solo cookie tecnici, ma anche cookie analitici e di terze parti in grado di monitorare in qualche modo il comportamento degli utenti, inoltre dovrebbe richiedere esplicito consenso all’utente per ogni singola categoria di cookie e dare la possibilità di modificare tale consenso; altri continuano a gestire i cookie con un consenso per l’impiego di tutti i cookie basato su un semplice movimento del mouse sulla pagina web oppure del tipo “se continui a navigare nel sito accetti l’uso dei cookie”. I siti che hanno interpretato in maniera più restrittiva la normativa sui cookie legandola al consenso richiesto dal GDPR sono comunque davvero pochissimi. Tale sistema di gestione dei cookie e dei relativi consensi è davvero pesante, lato sito web, ma potrebbe essere demotivante anche per i “naviganti”. Non a caso sono nati plugin quali “I don’t care about cookies” di Chrome.

Considerando che gran parte dei cookie sono di fatto anonimi, in quanto non permettono l’identificazione di una persona fisica che naviga sul nostro sito web, ma solo di un identificativo di un utente anonimo, forse dire semplicemente che il sito utilizza dei cookie e se vuoi disabilitarli ti leggi la cookie policy che ti spiega dove trovare le istruzioni per disabilitare i vari tipi di cookie nei diversi browser non è poi un approccio così sbagliato.

Interessante è la Guida ai cookie e tecnologie similari pubblicata dall’ICO che esamina nel dettaglio la situazione normativa sui cookie in questo momento di transizione, con numerosi riferimenti a normative – tra cui ovviamente il PECR (The Privacy and Electronic Communications – EC Directive- ) Regulations) del 2003 – e linee guida sull’argomento. Tra l’altro, si legge nella guida, che il responsabile della corretta gestione del sito è identificabile nel gestore del sito, non nel titolare del trattamento, ovvero il proprietario del sito, colui che lo ha registrato e ne paga il relativo canone.

Questa interpretazione aumenta le responsabilità in capo al web developper e al web manager, come prospettato in precedenza.

Ma la difficile interpretazione di aspetti che sono normati dalla Direttiva e-Privacy e dal GDPR non riguarda solo i cookie, ma tutto l’ambito del digital marketing. E purtroppo anche le interpretazioni dell’EDPB (Opinion 05/2019 e Statement 03/2019) non chiariscono in pratica come operare in modo conforme. Questa confusione potrà portare a sanzioni limitate oppure a sanzioni fortemente contestabili e, quindi, che non saranno rese effettive.

Altro aspetto non proprio chiaro è quello del marketing diretto svolto rifacendosi al legittimo interesse come base giuridica del trattamento a fronte di quanto scritto nel Considerando 47 del GDPR.

L’invio di newsletter a clienti e contatti vari (i cui nominativi sono stati raccolti chissà quando in situazioni varie quali incontri commerciali, fiere ed altri eventi e così via) è lecito sulla base del legittimo interesse del titolare del trattamento? È necessario richiedere il consenso dell’interessato? Ma se non lo riesco ad ottenere per pigrizia dell’interlocutore non posso più inviare le mie newsletter? Ma i miei concorrenti lo fanno!

Ecco alcune frasi tipiche degli uffici commerciali e del marketing di diverse organizzazioni.

Probabilmente in tema di accountability un CRM che è in grado di raccogliere varie informazioni sui nostri contatti commerciali – tra cui la data e le modalità di acquisizione dei dati personali, lo stato di cliente o prospect a cui è stata fatta un’offerta in passato, ecc. – potrebbe aiutare molto per dimostrare di aver seguito procedure coerenti con i principi del GDPR.

In attesa della pubblicazione della versione definitiva del Regolamento e-Privacy occorre pertanto orientarsi in questa disciplina con le dovute cautele e, soprattutto, documentando ogni decisione presa coerentemente con la propria interpretazione della normativa.

EDPB – Opinion 5/2019 on the interplay between the ePrivacy Directive and the GDPR ICO – Indicazioni per l’uso dei cookie e di similari tecnologie Garante Privacy Regole Cookie
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